We kunnen een probleem niet oplossen met de denkwijze die het heeft veroorzaakt (Albert Einstein, 1879 – 1955)

Door Minouche van de Ven

Ofwel wat te doen met het stikstofprobleem? Sinds de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 mei 20191 over de programmatische aanpak stikstofreductie lopen de gemoederen hoog op. Belangenorganisaties, politici en lokale bestuurders kunnen geen gemeenschappelijke grond vinden om tot oplossingen te komen van de problemen die na deze uitspraken zijn ontstaan. In de verhitte discussies over het onderwerp krijgen de (Europese) rechter en de (voorgaande) regering de schuld van alle problemen. Dat is in een rechtstaat natuurlijk geen valide argument. De rechter past de wet toe die door een democratisch gekozen orgaan is opgesteld en door de regering moet worden uitgevoerd. Daar kan een oordeel uitrollen wat niet iedereen welgevallig is. Dat hoort bij ons staatsbestel. Dus in plaats van een ontkenning van rechterlijke uitspraken over wettelijke regels, richt men de aandacht beter op de vraag wat heeft de rechter nou precies gezegd en wat zijn de mogelijkheden om de gevolgen van de uitspraak in goede banen te leiden?

De cruciale weeffout in de programmatische aanpak stikstofreductie (PAS) was al bekend toen het werd vastgesteld. De regering heeft kort gezegd geprobeerd om de oplossing van de veel te hoge stikstofemissies van diverse activiteiten in onze maatschappij, die al decennialang plaatsvinden, naar de toekomst te verschuiven. Stikstofdeposities op gevoelige natuurgebieden, die behoren tot het Europese stelsel van zogeheten Natura 2000 gebieden, zouden door middel van nog te nemen maatregelen kunnen worden gecompenseerd. Intussen zouden er vergunningen verleend kunnen worden voor activiteiten waarvan bekend is dat deze de stikstofemissies verder zullen verhogen en zouden verwaarloosbaar kleine stikstofemissies van bepaalde activiteiten zelfs vergunningvrij kunnen plaatsvinden. Waarom is dit zo schadelijk voor onze omgeving? Daarvoor moeten we vertrouwen op het oordeel van deskundigen – en er is geen reden om dat niet te doen – dat hoge stikstofdeposities leiden tot het verdwijnen van stikstofgevoelige planten en verzuring (ontkalking) van de bodem en daarmee van de ecosystemen die daarvan afhankelijk zijn.2 Die gevolgen zijn zichtbaar en merkbaar. Het is dus duidelijk dat de economische groei in Nederland tegen grenzen aanloopt en het probleem dat hierdoor is veroorzaakt niet langer kan worden opgelost door grenzen te verleggen. Tegen deze achtergrond is een aantal gevallen voorgelegd aan de Afdeling bestuursrechtspraak.

Het eerste geval betrof een handhavingsverzoek van en milieuorganisatie aan Gedeputeerde Staten (GS) van Gelderland en GS van Limburg om op te treden tegen enkele veehouderijen, waarvan de koeien op de weilanden graasden en waarvan de mest over de weilanden van de veehouderijen werd uitgereden zonder vergunning op grond van (destijds) de Natuurbeschermingswet voor de daarmee gepaard gaande stikstofemissies. Deze emissies waren volgens GS vergunningvrij onder de regels van het PAS, omdat zij verwaarloosbaar klein zouden zijn. De vraag die de Afdeling moest beantwoorden zag op de samenhang tussen enerzijds de veehouderijen in kwestie en anderzijds de beweiding en bemesting in die zin dat vastgesteld moest worden of dit één project was als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Europese Habitatrichtlijn waarvoor een vergunningplicht geldt. Zo ja, dan diende vervolgens de vraag te worden beantwoord of een deel van het project (het beweiden en bemesten) kon worden uitgezonderd van de vergunningplicht. Deze vraag heeft de Afdeling aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voorgelegd. Het Hof heeft in zijn arrest van 7 november 2018 (ECLI:EU:C:2018:882) geantwoord dat een project niet uitsluitend een fysieke ingreep is in een materiële toestand of in het natuurlijke milieu. Ook activiteiten die geen ingreep zijn maar wel significante gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000 gebieden moeten onder de definitie van een project worden gebracht. Dat betekent dat voor zulke ingrepen vergunningen nodig zijn en voorafgaand aan de verlening daarvan in een passende beoordeling moet worden onderzocht of deze significante gevolgen hebben voor de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000 gebied. Een activiteit, waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt, kan volgens het Hof niet categoraal worden uitgezonderd van de vergunningplicht. De activiteit zou daarmee worden toegestaan zonder dat sprake is van een individuele passende beoordeling, zoals voorgeschreven in art. 6, derde lid, Habitatrichtlijn. Het categoraal uitzonderen van projecten van de vergunningplicht is volgens het Hof slechts mogelijk als op grond van objectieve omstandigheden met zekerheid kan worden uitgesloten dat die projecten afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kunnen hebben voor één of meer Natura 2000-gebieden. In die gevallen is een passende beoordeling volgens artikel 6, tweede lid, niet nodig.

Het tweede geval zag op de toepassing van het PAS zelf. De huidige Wet natuurbescherming (Wnb) biedt in artikel 2.9 een grondslag om een programma vast te stellen met handelingen en projecten ter reductie van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Dit programma moet zelf aan een passende beoordeling worden onderworpen. Op basis daarvan moet de zekerheid zijn verkregen dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet door de projecten en handelingen worden aangetast. In het Besluit natuurbescherming (Bnb) zijn de eisen van dit programma verder uitgewerkt. Het PAS werd in 2015 op deze bepalingen gebaseerd. In artikel 2.12 Bnb zijn de soorten projecten en handelingen omschreven die onder het PAS vallen, evenals de bijbehorende grenswaarden voor de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Deze projecten of handelingen mogen geen andere effecten hebben dan stikstofdeposities. Indien zij voldoen aan de grenswaarden in het PAS, treden er volgens het Bnb geen significante effecten. GS kunnen in dat geval een vergunning op basis van de Wnb verlenen. De Stichting Werkgroep Behoud de Peel tekende beroep aan tegen een zestal vergunningen die GS van Noord-Brabant met inachtneming van het PAS hadden verleend. De Afdeling heeft ook over de toepassing van het PAS vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voorgelegd. In de hierboven genoemde uitspraak antwoordt het Hof dat het toestaan van activiteiten op basis van een programmatische aanpak niet principieel in strijd is met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. Een programma zoals het PAS laat zich echter moeilijk verenigen met de eisen van deze bepaling. Deze staan eraan in de weg dat enerzijds op termijn maatregelen worden getroffen voor het behoud en herstel van natuurwaarden en anderzijds direct nieuwe activiteiten worden toegestaan. Het Hof onderkent overigens dat een programma dat gebaseerd is op een integrale effectbeoordeling van alle voorgenomen maatregelen en ontwikkelingen beter geschikt is om de cumulatieve gevolgen van stikstof veroorzakende activiteiten te beoordelen, maar dat neemt niet weg dat de passende beoordeling aan de eisen van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn moet voldoen. De passende beoordeling van zo’n programma dient dus aan dezelfde eisen te voldoen als de passende beoordeling van een individueel plan of project. Dat betekent dat de verwachte voordelen van toekomstige maatregelen en van autonome ontwikkelingen niet mogen worden betrokken bij de beoordeling van de negatieve gevolgen van de toedeling van de stikstofdepositieruimte (saldering). De verwachte voordelen van zulke maatregelen en ontwikkelingen mogen alleen dan in een passende beoordeling van een dergelijk programma worden betrokken, als deze voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. Die zekerheid bood het PAS niet. De zes vergunningen, die voor de betrokken bedrijven waren verleend, worden daarom vernietigd.

Kortom, er moet zekerheid bestaan dat reductiemaatregelen worden getroffen, alvorens de effecten daarvan kunnen worden gesaldeerd met de stikstofemissies van nieuwe activiteiten. Het oordeel van de rechter maakt het zonneklaar dat er alleen dan ruimte is voor nieuwe initiatieven met stikstofdeposities op Natura 2000 gebieden. Die maatregelen kunnen overigens zowel binnen een bepaald project (intern) als daarbuiten (extern) worden genomen en gesaldeerd. Gelet op de zeer hoge deposities die momenteel op Natura 2000-gebieden worden vastgesteld, zullen deze reductiemaatregelen pijn doen, zeker bij de groepen die de grootste bijdrage moeten leveren. Daar staat tegenover dat onze samenleving het stikstofprobleem al heel lang kent. Het kan niet worden opgelost door steeds weer te geloven dat er nog wat ruimte is om extra emissies toe te staan op basis van vrijstellingen of toekomstige maatregelen. Deze gedachtegang, die het probleem juist heeft veroorzaakt, moet worden losgelaten. Alleen actuele en effectieve maatregelen kunnen de oplossing brengen. Dat betekent tot slot niet dat degene die de grootste offers moeten brengen zelf de kosten daarvan moeten dragen. Ons rechtsstelsel kent ook nog altijd het (wettelijke) uitgangspunt dat kosten van maatregelen die in het algemeen belang geboden zijn tot op zekere hoogte door de maatschappij als geheel moeten worden gedragen.

 
1 https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@115590/201506170-2-r2/  https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@115602/201600614-3-r2/
2 Een heldere uitleg wordt gegeven door Prof. Dr Ing. J.W. Erisman op de website van Natuurmonumenten: https://www.natuurmonumenten.nl/projecten/stikstof-we-laten-de-natuur-niet-stikken.