Staat de deur weer op een kier?

Door Minouche van de Ven

Die boodschap lijkt te volgen uit de Afdelingsuitspraak van 4 maart 2020. In deze uitspraak gaat het over de stikstofdepositie van een nieuwe zogeheten overnachtingshaven voor de binnenscheepvaart in de Rijn bij Lobith. De haven zal in het Natura2000 gebied Rijntakken worden aangelegd. Hiervoor was al op 24 mei 2016 een vergunning verleend op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (oud) (verder: Nb). Daarbij was gebruik gemaakt van de PAS. In verband met de procedures over de PAS is het beroep tegen deze Nb-vergunning aangehouden. Na de uitspraak van 29 mei 2019 (zie ECLI:NL:RVS:2019:1603), waarin de Afdeling kort gezegd oordeelde dat de PAS niet voldoet aan de eisen van artikel 6 Habitatrichtlijn, heeft zij het beroep tegen deze Nb-vergunning behandeld.

Dit beroep moet op grond van het overgangsrecht van de Wet natuurbescherming (verder: Wnb), die op 1 januari 2017 in werking is getreden, onder het oude recht worden beoordeeld. Desalniettemin wordt de huidige Wnb bij de uitspraak betrokken. De Afdeling maakt in haar uitspraak namelijk gebruik van de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten en kan om die reden omstandigheden in haar oordeel laten meewegen, zoals die op het moment van de uitspraak luiden. Daartoe overweegt de Afdeling dat de passende beoordeling die in het verleden is gemaakt voor de PAS in het licht van bovengenoemde uitspraak niet kan worden gebruikt en dus tot vernietiging van de vergunning moet leiden. Maar de Minister van LNV heeft, anticiperende op de uitspraak van 29 mei 2019, een aanvullende passende beoordeling gemaakt die niet leunt op de PAS. Deze “PAS-loze” beoordeling, gedateerd 3 juli 2019, moet worden getoetst aan de artikelen 2.7 en 2.8 Wnb. Het derde lid van laatstgenoemd artikel bepaalt dat het bestuursorgaan een plan uitsluitend vaststelt, en gedeputeerde staten (lees in casu de Minister van LNV) voor het project uitsluitend een vergunning verlenen, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

De aanvullende passende beoordeling vermeldt dat de stikstofdepositie van de activiteit zich met name voordoet in de aanlegfase en dus tijdelijk is. Deze tijdelijke depositie zal niet leiden tot significant negatieve gevolgen voor stikstofgevoelige vegetatie en leefgebieden van soorten. In de gebruiksfase is de stikstofdepositie dermate beperkt dat deze niet van merkbare invloed is op de kwaliteit van de aanwezige habitattypen. Het project heeft dus volgens de aanvullende passende beoordeling geen significant negatieve gevolgen voor de instandhoudingsdoelen van Natura 2000-gebieden. Deze bevindingen zijn ook nog een keer beoordeeld aan de hand van het rekenmodel AERIUS Calculator 2019 dat in november 2019 beschikbaar is gekomen. Daaruit volgt dat het project niet tot significante negatieve gevolgen leidt en dus is er geen sprake van aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden en de instandhoudingsdoelen.

In beroep is tegen deze aanvullende passende beoordeling en berekening aangevoerd dat deze berusten op verouderde gegevens. Maar de Afdeling stelt vast dat dit geen belemmering vormt om de conclusie van de passende beoordeling te onderstrepen. Volgens de nieuwe AERIUS-berekening valt de stikstopdepositie namelijk wat lager uit dan voorheen, enerzijds omdat gegevens zijn geactualiseerd en aangescherpt, anderzijds omdat rekening is gehouden met het wegvallen van de landbouwfunctie van het gebied en het stellen van eisen ten aanzien van verduurzaming van de uitvoering. Appellanten hebben deze uitgangspunten niet bestreden. Eenzelfde oordeel treft hun beroepsgrond dat geen rekening is gehouden met de cumulatieve stikstofdepositie, veroorzaakt door meerdere projecten in het gebied. De Afdeling stelt vast dat de aanvullende passende beoordeling heeft beoordeeld of significante effecten zullen optreden ten gevolge van de cumulatie met andere plannen of projecten die stikstofdeposities veroorzaken. Dat blijkt niet het geval. Appellanten hebben deze conclusie in de passende beoordeling onvoldoende bestreden en dus mocht de Minister zijn besluit hierop baseren.

Samenvattend oordeelt de Afdeling dan ook dat de Minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat met de aanvullende passende beoordeling en berekening op grond van artikel 2.8, derde lid, van de Wnb de vereiste zekerheid is verkregen dat de ontwikkeling de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden in zoverre niet zal aantasten. De Afdeling merkt daarbij op dat inmiddels weliswaar een nieuw rekenmodel is verschenen, maar dat zij niet aannemelijk acht dat de nieuwe versie tot andere resultaten zal leiden.

Of met deze uitspraak ruimte is gecreëerd voor nieuwe projecten met stikstofdeposities is moeilijk te voorspellen. Er vallen een paar zaken op. Ten eerste dat bij de nieuwe stikstofberekeningen is gezocht naar mogelijkheden om de depositie te verlagen door middel van (naar het lijkt) interne saldering. De landbouwfunctie en daarbij behorende (naar men mag aannemen vergunde) depositie vallen immers weg als de haven wordt aangelegd. Ook is het kennelijk gelukt om een aanlegmethode te vinden die geen of veel minder stikstof emitteert. Er is dus ‘gepuzzeld’ om de emissie van de aanleg omlaag te krijgen. Het is echter niet gelukt om de emissie in de aanleg en gebruiksfase helemaal tot nul te reduceren. Voor het laatste stukje van de emissie, moet vertrouwd worden op de conclusie in de aanvullende passende beoordeling dat deze de natuurlijke kenmerken van Natura 2000 gebieden niet aantast. Het gaat wat ver om deze zekerheid op basis van een aanvullend rapport, dat door één der partijen is ingebracht, 'in zoverre' aan te nemen. Het lijkt er meer op dat de Minister in deze zaak, bij gebreke van een deskundig tegenoordeel, het voordeel van de twijfel krijgt.

Ten tweede onderschrijft deze uitspraak wederom het belang van een deskundig tegenoordeel. De Afdeling stelt immers bij herhaling vast dat appellanten niet of niet voldoende de bevindingen in de aanvullende passende beoordeling hebben bestreden. Dat is ook lastig als het om zulke complexe materie gaat als het berekenen van (gecumuleerde) stikstofdeposities. Dat het belangrijk is om deskundigenrapporten in een bestuursrechtelijke procedure met een minstens zo deskundig tegenoordeel te bestrijden is bekend. Gebeurt dat niet, dan zal de rechter het overgelegde deskundigenoordeel in de regel volgen, tenzij daaraan evidente gebreken kleven. De vraag blijft dus of de Afdeling deze uitspraak ook zou hebben gedaan, als appellanten een deskundig tegenoordeel hadden overgelegd dat een ander licht werpt op de effecten van het project.

De uitspraak van de Afdeling vindt u hier.