Duidelijkheid Ffw-ontheffingen windparken

Door Minouch van de Ven

De Afdeling heeft op 18 februari 2015 in hoger beroep uitspraak gedaan over een Flora en faunawet- (Ffw) ontheffing voor het Agro windpark in Moerdijk. Aanleiding voor deze uitspraak was de vraag of de Staatssecretaris van Economische Zaken de door de exploitant van het park gevraagde ontheffing had mogen weigeren. Volgens het aanvankelijke besluit van de Staatsecretaris was de ontheffing niet nodig, omdat er geen gevolgen zouden zijn voor de gunstige staat van instandhouding van een aantal vleermuissoorten. De gevolgen bleven immers onder het natuurlijke sterftecijfer, waarvan was aangenomen dat dit overeen zou stemmen met het ornithologische criterium van 1% van de lokale populatie.

Tegen deze weigering tekende het buurtcomité, dat zich tegen de komst van het windpark verzette, beroep aan bij de rechtbank. De rechtbank stelde bij uitspraak van 25 februari 2014 het buurtcomité in het gelijk. Een ontheffing was nodig, omdat elke mogelijke schending van het verbod in de Ffw om dieren (opzettelijk) te doden alleen weggenomen kon worden door het verlenen van zo’n besluit. Het draaide kennelijk om een principiële kwestie. De Staatssecretaris tekende hoger beroep aan tegen deze uitspraak. Maar hij gaf ook gehoor aan de uitspraak door op 12 augustus 2014 alsnog een ontheffing te verlenen. Daarin diende hij in te gaan op de eis in artikel 75, vijfde en zesde lid, Ffw. Hierin is neergelegd dat een ontheffing alleen mogelijk is als (a) geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort én (b) er dwingende redenen van groot openbaar belang aanwezig zijn als het gaat om soorten die voorkomen op bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Opnieuw overwoog hij dat door een stilstandvoorziening het aantal slachtoffers onder de bedoelde vleermuissoorten onder de 1% - grens bleven en er dus geen afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding van deze soorten zou worden gedaan. Omdat de vleermuizen kwalificeerden als rode lijstsoorten, overwoog hij bovendien dat een ontheffing voor het windpark nodig was om dwingende redenen van groot openbaar belang.

Bij de Afdeling stond wederom de vraag ter discussie of de rechtbank terecht had geoordeeld dat, ondanks de beperkte gevolgen voor de vleermuissoorten, een ontheffing nodig was. Daarnaast werd in het hoger beroep de ontheffing betrokken die de Staatssecretaris hangende het hoger beroep had verleend.

Over de noodzaak van de ontheffing is de Afdeling kort. Deze is met het oog op het verbod in artikel 9 Ffw nodig. Elke doding van een dier, of dat nu voorzienbaar is danwel incidenteel, brengt een schending van het verbod met zich. Alleen maatregelen die de overtreding volledig wegnemen kunnen worden betrokken bij de vraag of een overtreding van verbod wel aan de orde is. De stilstandvoorziening in kwestie nam de overtreding niet helemaal weg, zodat een ontheffing volgens de Afdeling nodig bleef.

De voor het windpark verleende ontheffing brengt de Afdeling tot de overweging dat de Staatssecretaris bij gebreke van andere wetenschappelijke maatstaven aansluiting mocht zoeken bij het ornithologische 1%-criterium ter bepaling van de gevolgen voor de gunstige instandhouding van de soort. Ten aanzien van de extra eis, dwingende redenen van groot openbaar belang, geldend voor een ontheffing voor rode lijst soorten, overweegt de Afdeling dat een windpark, hoe beperkt van omvang ook (in casu drie turbines), bijdraagt aan de Kabinetsdoelstelling om in 2020 20% van het totale Nederlandse energieverbruik duurzaam op te wekken. De Staatssecretaris heeft zich daarom op het standpunt kunnen stellen dat zulke redenen de verlening van de onderhavige ontheffing rechtvaardigen.
De bovenstaande uitspraak brengt duidelijkheid over problemen, die bij de ontwikkeling van windparken al langere tijd spelen. Enerzijds is helder gemaakt dat bij elk risico op dodelijke slachtoffers onder inheemse diersoorten een ontheffing nodig is van het betreffende verbod in de Ffw. Alleen als dit risico door het treffen van maatregelen kan worden voorkomen kan aan zo’n ontheffing voorbij worden gegaan. Dat laatste zal niet snel het geval zijn. Aanvaringsrisico’s onder zulke diersoorten zijn nooit uit te sluiten zijn en niet of nauwelijks door maatregelen weg te nemen. Anderzijds stelt de uitspraak buiten twijfel dat windparken met het oog op het huidige Kabinetsbeleid om dwingende redenen van groot openbaar belang nodig zijn. In de praktijk werd getwijfeld of windparken aan dit ontheffingscriterium zouden kunnen voldoen. Nu dit is opgehelderd, maakt dit de verlening van een ontheffing voor rode lijst soorten mogelijk, uiteraard nog altijd op grond van een duidelijke afweging van de in casu betrokken belangen.

Volledige uitspraak zie: http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=82656